İş hukukunda sıklıkla karşılaşılan uyuşmazlıklardan biri, işçinin aynı işverene ait işyerinde belirli aralıklarla (fasılalı) çalışması veya bu çalışmaların bir kısmının Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) bildirilmeden kayıt dışı (sigortasız) yürütülmesidir.

Bu tür durumlarda kesintili dönemlerin kıdem ve ihbar tazminatı hesabında birleştirilip birleştirilemeyeceği ve sigortasız geçen süreler için öncelikle ayrı bir "hizmet tespiti davası" açılmasının zorunlu olup olmadığı hususları Yargıtay içtihatları çerçevesinde değerlendirilmelidir.

1. Aralıklı (Fasılalı) Çalışma Dönemlerinin Birleştirilmesi

İşçinin aynı işverene bağlı olarak belirli kesintilerle birden fazla dönem çalışması hâlinde, hizmet sürelerinin birleştirilmesi ve tazminat hakları bakımından yargı kararlarında şu temel ilkeler benimsenmiştir:

A. Kıdem Tazminatı Yönünden Sürelerin Birleştirilmesi

• Hizmet Birleştirmesi Kuralı: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili hukuk daireleri kararlarında; Mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14/3. fıkrası uyarınca, işçilerin kıdemlerinin hizmet akdi devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanacağı vurgulanmaktadır.

• Sona Erme Şeklinin Niteliği: Dönemlerin birleştirilebilmesi mutlak değildir. Önceki çalışma döneminin fesih şekli belirleyicidir. İşçinin istifası gibi kıdem tazminatına hak kazandırmayacak şekilde sona eren veya kıdem tazminatı ödenerek tasfiye edilen önceki dönemler sonraki hizmet süresine eklenmez. Ancak ilk dönemin tazminat gerektirmeyecek şekilde sona erdiği işverence kanıtlanamazsa tüm süreler birleştirilir.

B. İhbar Tazminatı Yönünden Sürelerin Birleştirilmesi

Yargıtay uygulamasında fasılalı çalışmaların birleştirilmesi kuralı esas olarak kıdem tazminatına ilişkindir. Bununla birlikte, ilk dönemin tazminat gerektirmeyen bir sebeple sona erdiği işverence kanıtlanamadığı ve çalışmaların fiilen devamlılık arz ettiği hallerde, aralıklı dönemlerin birleştirilmesiyle tespit edilen toplam hizmet süresi üzerinden ihbar tazminatının da değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir.

2. Hizmet Tespiti Davası Açılmaksızın Doğrudan İşçilik Alacakları Davası Açılması

Kayıt dışı (sigortasız) çalışılan dönemlerin bulunması halinde, işçinin ayrı bir hizmet tespiti davası açmadan doğrudan işçilik alacakları davası açıp açamayacağı hususu usul hukuku bakımından önem taşımaktadır:

A. Doğrudan Dava Açılabilmesi ve Dava Açma Zorunluluğunun Bulunmaması

• Hizmet Tespiti Davasına Zorlanamama: Yargıtay yerleşik içtihatlarına göre, sigortasız çalıştırılan işçiler, işçilik alacaklarına ilişkin davalarında ayrı bir hizmet tespiti davası açmaya zorlanamaz.

• Davanın Reddedilemeyeceği İlkesi: Mahkemece kesin süre verilerek hizmet tespiti davası açılmadığı gerekçesiyle işçilik alacağı davası reddedilemez. İşçi, açtığı alacak davasında sigortasız çalıştığı dönemlerin belirlenerek alacaklarının buna göre hesaplanmasını talep etme hakkına sahiptir.

• Delillerin İncelemesi ve İspat Yükü: Sigortasız çalışılan sürelerin varlığını ve çalışma koşullarını ispat yükü davacı işçidedir. Mahkeme; tanık beyanları, yazılı belgeler ve diğer yasal delilleri değerlendirerek çalışmanın mevcudiyetini kendisi belirlemekle yükümlüdür.

B. Derdest Hizmet Tespiti Davasının Varlığı Hâlinde Usulî Durum

İşçi tarafından sigortasız dönemler için ayrıca açılmış ve devam eden bir hizmet tespiti davası bulunuyorsa, bu davanın sonucu işçilik alacakları davası bakımından ön sorun (bekletici mesele) teşkil eder. İşçilik alacaklarına bakan mahkeme, hizmet tespiti davasının kesinleşmesini bekleyerek sonucuna göre karar vermelidir. Hizmet tespiti talebi ile alacak talebinin birlikte açılması durumunda ise mahkemelerce taleplerin tefrik edilmesi (ayrılması) esastır.

Emsal Yargı Kararlarının Hukuki Özeti

• Fasılalı Çalışmada Kıdem Hesabı: Aynı işverene bağlı aralıklı çalışmalar kural olarak birleştirilir; ancak önceki dönemin istifa ile sona ermemiş veya tasfiye edilmemiş olması şarttır (Yargıtay HGK, E. 2020/262, K. 2022/244).

• İlk Dönemin Sona Ermesinde İspat: İşveren, ilk dönemin tazminat gerektirmeyecek şekilde bittiğini ispatlayamazsa iki dönem birleştirilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanır (Yargıtay 7. HD, E. 2013/10636, K. 2013/17194).

• Hizmet Tespiti Zorunluluğunun Olmaması: Sigortasız çalışan işçi alacak davasında hizmet tespiti davası açmaya zorlanamaz; sürenin tespiti alacak davası içinde yapılır (Yargıtay 9. HD, E. 2022/11545, K. 2022/14994).

• Eksik İnceleme Yasağı: Hizmet tespiti davası açılmadığı gerekçesiyle alacak davası reddedilemez; mahkeme sunulan delillerle çalışmanın varlığını incelemelidir (Yargıtay 9. HD, E. 2008/33883, K. 2009/1887).

• Bekletici Mesele: Açılmış bir hizmet tespiti davası varsa, bu davanın sonucu alacak davası için bekletici mesele yapılmalıdır (Yargıtay 9. HD, E. 2016/4865, K. 2019/9487).

Aynı işverene bağlı olarak gerçekleşen fasılalı çalışmalarda, önceki dönemler tazminat ödenerek tasfiye edilmediği veya istifa gibi bir sebeple sona ermediği sürece tüm sürelerin birleştirilerek tek bir kıdem ve ihbar tazminatı hesabına konu edilmesi mümkündür.

Öte yandan, çalışmaların bir kısmının sigortasız yürütülmüş olması halinde işçinin ayrı bir hizmet tespiti davası açması şart olmayıp; doğrudan açacağı işçilik alacakları davasında kayıt dışı dönemlerini her türlü yasal delille ispatlayarak hak ettiği tazminat ve alacakları talep etme imkanı bulunmaktadır.